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政法学院曾志平教授评“赛家鑫案”
时间：2012-10-10
“赛家鑫”绝对是近日的一个网络热词。随着媒体的报道，特别是专业人士评论的介入，云南高院霎时间陷入了“民意”的漩涡，而该院新闻发言人、副院长田成有，怕是“千夫所指”的感觉都有了。
这里，笔者无意讨论司法是否应当受民意左右的问题，只想就专家的评论谈谈专业精神的问题。
李昌奎案中，焦点的问题有二，一是死刑的适用，二是自首从宽的理解。
关于故意杀人罪的死刑适用，最直接的规定是刑法第232条。该条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。依法律解释的规则，条文对法定刑刑种排列的顺序，通常理解为适用中的优先顺序。如此，凡是故意杀人的，适用死刑是第一选择。
刑法典里，死刑的适用条件首先规定于总则。刑法第48条规定了死刑的适用条件：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。” “死刑只适用于……”的语义表明，死刑的适用原则是“不得已才适用”。“如果不是必须立即执行的……”的用语，则表明尽管适用了死刑，是否立即执行还要再行斟酌，换言之，“死刑立即执行”是进一步的“不得已才适用”。这一文义解释，还能够得到体系解释的支持。该条第二款的规定，规范的意义在于，第一，死刑的适用应当受到严格的审查；第二，死刑立即执行的适用，应当受到最严格的审查——死缓尚可由高级人民法院判决或者核准，但死刑立即执行必须一律接受最高审判机关的审查。而规范背后的政策含义，显然是严格控制死刑，特别是死刑立即执行的适用。
如此，则形成了表面的冲突，即刑法第232条关于故意杀人罪应当优待适用死刑的文义，与刑法第48条“不得已才适用”死刑的文义的冲突。但是，刑法适用的规则十分明确，分则的适用，应当受到总则的指导，服从总则的规定。如此，以上对刑法第232条刑种适用的解释，实际上是脱离总则的不完全的解释，换言之，即便是故意杀人罪，也不是优待适用死刑。这种理解，无疑是符合现代刑法观念的。自贝卡里亚以后的刑法学者，无不强调死刑的严格限制乃至废除。我国历来的人权白皮书，也莫不强调严格限制死刑适用的文明司法政策倾向。
回到李昌奎案，各种报道均提到，李昌奎不仅强* 及杀害了了王家飞，还杀害了幼童王家红，显属情节恶劣。然而，云南高院不适用死刑立即执行，却有一法定的理由——李昌奎有自首情节。刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这一规定的文义表明，一般的自首得从轻或者减轻处罚，情节较轻者，得免除处罚。即是说，对于自首的犯罪分子，从宽处罚是总体的政策倾向。其次，刑法中“可以”这一用语，与通常的用语习惯不同，即并非纯粹的自由选择，而是表明了立法的倾向性，即除非有特殊情况，均应当选择“可以”所指向的处断。
此外，我们还要进一步阐明自首这一量刑情节与原则的政策倾向。因为有评论指出，李昌奎之自首，是因为受到通缉，是在形势的高压下不得已的选择，因而，对于这种情形下的自首，不应当选择从宽处罚。事实上，刑法第67条，特别是第二款关于余罪自首“以自首论”的规定，表明自首的政策倾向并非完全限于彻底悔罪者，也包含节省司法资源意图。鉴此，因为人家是慑于高压自首而排除其从宽待遇，显然也是违背规范的真正含义的。
至此，我们大抵可以得出结论，云南高院的判决，并未违反法律的规定，换言之，依严谨的法律解释与适用规则，对李昌奎适用死缓，在法律上并不存在严重的瑕疵。
行文至此，笔者似乎成了李昌奎的辩护人。然而，本文的意味并不在此，而在于为大家提供对各种专家意见的参照。即是说，以上的法律分析显然并非特别艰深，想必各路专家，特别是诸如头顶全国律协刑事辩护委员的专家，当不至于“虑不及此”。然而，他们的评论却另辟蹊径，不去好好陈述专业的法律适用技术与过程，偏去强调所谓避免“公众的狂欢”与刑事法制的文明；不去好好阐释自首的规范含义，偏去迎合“自首应当体现悔罪态度”的非专业解读。
言及于此，笔者不禁想起凤凰卫视那期醉驾入刑的辩论。当时有位律师向另一位律师提出一个质问，称如果自己酒醉后，同伴突发重症，又找不到代驾，你是否还选择醉驾？后者立即语塞。胡一虎见状，当即解围。当时，我深深地为一虎所折服，同时，却为二位同行脸红不已。其实，挑战者的问题本来很好回答，这种情况，似可以紧急避险辩护，也可援用期待可能性出罪。换言之，在这一出里，语塞者固然笑了�。粽秸呷词Х指�——不仅挑战的招式不老到，还露了不怀好意的底。惟可称道的，只剩下一虎的高明与可人。事实上，这一出里，笔者还想到了另一节。醉驾的条文表明，醉驾所属的危险驾驶罪是封闭的犯罪构成，只要有醉酒驾驶的行为，即为构成要件的充分满足，无需法官为构成要件的补足性解释。换言之，醉驾的定罪根本不需要做情节严重之类的酌情判断，刑法第13条的但书在这个罪名里没有适用的空间。
说这个事，大家也可以看出同样的问题，一个并不艰深的刑法问题，缘何诸多专家竟然会有那么多的歧见？更要紧的是，诸多的歧见偏偏不是基于严格的专业论证？
事实上，社会分工的意义，根本在于效率。而司法官的职业化，则还有另一重，惟有源自严格专业训练的司法官，才具有独立、中立的可能——大家都能说的话，都能做的事，为何要花大把的银子培养、供养号称高度专业的司法官？
本于专业，既是分工，也是操守。
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